“刑民關系與犯罪認定”之二 質(zhì)疑“前置法定性刑事法定量”的觀點
云南百滇稅務師事務所有限公司 2021-04-23
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“刑民關系與犯罪認定”之二 質(zhì)疑“前置法定性刑事法定量”的觀點
周光權(quán) （清華大學法學院教授）
在上一篇文章《處理刑民交叉案件需要關注前置法》（載《法治日報》2021年4月7日9版）中，我提到刑法和民商法、行政法等前置法的關系極其密切，處理刑民交叉案件需要顧及前置法的態(tài)度：對于前置法所要保護的權(quán)利是否存在、權(quán)利歸屬是否確定，以及前置法在某些領域的基本取向等，在進行犯罪認定時不能完全忽視。
當然，這樣說也可能給人以刑法上的違法性判斷必須從屬于前置法，犯罪與行政違法或民事違法僅存在量的差異這樣的誤解。其實，我完全沒有這樣的意思。更何況在上一篇短文中，我的重點是從“出罪”的角度講的：即某一行為在民法上、行政法上合法或者不禁止，在刑法上卻將其認定為犯罪就是難以被接受的。例如，甲企業(yè)到法院提起民事訴訟，指控乙假冒注冊商標，民事審判認定乙在同一種商品上所使用的商標與原告甲的注冊商標并不相同，從而駁回甲的起訴。甲企業(yè)將同樣的證據(jù)提供給偵查機關，而偵查機關在沒有新的事實、證據(jù)的前提下，認定乙構(gòu)成假冒注冊商標罪，這樣的犯罪認定是違背刑民關系的基本原理的。因此，我在上一篇文章中重點呼吁的是：對于前置法上不違法的情形，不宜作為犯罪處理，完全不考慮前置法基本取向的刑法獨立性不值得提倡。但是，必須承認，這一點在實務上很難被堅守，在某些地方，確實有不少遭受人身損害的人向?qū)Ψ街鲝埫袷聶?quán)利時被認定為敲詐勒索等犯罪的判決出現(xiàn)。在這種背景下，強調(diào)刑事司法不能無視前置法的態(tài)度（尤其是前置法認定某些行為不違法，或者試圖“放過”某些行為的取向），對于實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P有實際意義。
這樣說，并不意味著我主張犯罪認定必須絕對地從屬于前置法，或者在“質(zhì)”上從屬于前置法的意思，也并不贊成某些學者近年來提出的所謂“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的主張。我認為，刑法上的判斷雖然需要顧及前置法的取向，但并不等于對犯罪的認定必須唯前置法“馬首是瞻”。我的基本態(tài)度是：刑法和前置法都必須共同維護法秩序的統(tǒng)一，這一原理必須堅持。在此之下，刑法上的違法判斷有其自身特點，不宜提倡刑法從屬于前置法；哪怕是主張刑法相對從屬于前置法，也是意義很有限或者似是而非的說法。這一點，對于處理刑民交叉案件或者解決行刑銜接問題，都有重大參考價值。
有的學者明確提出，刑法對于犯罪的規(guī)制，在質(zhì)上從屬于前置法，但是，在量上相對獨立于前置法的保護性規(guī)則的調(diào)整。由此決定了刑法并非絕對從屬于前置法，又不完全獨立于前置法，而是相對獨立于前置法的最終保障法。據(jù)此進一步提出“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的刑事犯罪確定機制。（參見田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責任——兼及定罪機制的重構(gòu)》，《法學家》2013年第3期；以及田宏杰：《知識轉(zhuǎn)型與教義堅守：行政刑法幾個基本問題研究》，《政法論壇》2018年第6期）
這種“前置法定性、刑事法定量”的主張，似乎說得很周密：刑法既不絕對從屬于前置法，也不完全獨立于前置法，具有相對獨立性。但是，在幾乎所有的情形下，前置法與刑法的目的都有重大差異，不存在前置法能夠?qū)τ诜缸锏恼J定提供“質(zhì)”上的根據(jù)的問題。一方面，刑法上對行為違法性的所有認定，都要在民事或者行政違法之外，再做一次違法性判斷或者過濾。例如，在交通肇事罪的認定中，沒有攜帶駕駛證或者駕駛證過期，甚至交通肇事后逃逸這些情節(jié)，能否對犯罪的認定發(fā)生作用，刑事司法人員必須進行實質(zhì)判斷，不能對交通安全管理部門基于行政管理的目的所作出的事故責任認定結(jié)論“照單全收”。只不過刑法上有別于前置法的違法性判斷過程，在很多情況下都由司法人員在思考過程中下意識地完成了，判斷者對此沒有明確意識而已。
另一方面，在刑法上顧及前置法的基本取向之后作出的違法性判斷，其結(jié)論確實可能是和前置法相同，即前置法上違法的行為，刑法上也認定其違法。但是，這不是由前置法對刑法的決定性所導致的，而是因為前置法的某一條具體規(guī)定和刑法試圖保護的法益或者規(guī)范目的碰巧一致。即便在這樣的場合，決定違法性的也不是前置法條文本身，而是前置法背后試圖維護的法秩序，即前置法的具體條文和刑法上關于某個犯罪的規(guī)定，在共同服務于維護某一領域共同的法秩序這一目標之下，其關于違法性認定的外在規(guī)范形式正好相同。
因此，重要的不是“前置法定性、刑事法定量”，而是前置法和刑法的規(guī)范目的是否一致：如果二者的規(guī)范目標不一致，前置法的違法性判斷對于刑法判斷不具有制約性，刑法的判斷具有（相對）獨立性；如果二者的規(guī)范目標一致，前置法上違法的行為，在刑法上也具有違法性，但這不是刑法從屬于前置法的結(jié)果，而是刑法和民商法、行政法等在法秩序統(tǒng)一性的統(tǒng)攝之下，兩種違法性判斷所得出的結(jié)論相同而已，前置法上的違法性判斷不能替代刑法上的判斷。
由此可以認為，前置法的規(guī)定，對于犯罪認定至多有提供判斷線索的意義。在存在犯罪認定需要參照前置法的情況下，具備前置法違法性，極有可能產(chǎn)生類似于刑事程序上“初查”的效果。換言之，前置法和刑法之間，大概是一種“煙”與“火”的關系：違反前置法只不過是“冒煙”，但是，煙霧之下未必真有火。行為人違反前置法的事實可能會提示司法人員：行為人有構(gòu)成犯罪的一定程度上的嫌疑。但是，被告人是不是真的有罪，司法人員必須根據(jù)罪刑法定原則，結(jié)合具體犯罪的構(gòu)成要件與規(guī)范目的（包括法條位置、法益種類等）、刑法的謙抑性等進行違法與否的判斷。此時，重要的不是前置法的形式，前置法上關于“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”的規(guī)定，沒有太多獨立意義，其對犯罪的認定也不可能產(chǎn)生實質(zhì)制約。在認定罪與非罪時，對每一個具體犯罪的構(gòu)成要件要素（尤其是客觀構(gòu)成要件要素），必須根據(jù)刑法設置該罪的特定化、具體化目的進行解釋，既不能形式地將行政違法判斷套用到犯罪認定上，也不能不加甄別地直接援用行政機關的決定或鑒定作為判斷依據(jù)。即使在刑法條文中提示了某種犯罪的成立以“違反國家規(guī)定”“未經(jīng)批準”“未取得許可”等要素作為犯罪行為的前提的，對于相關犯罪違法性的判斷，也需要在參照前置法律的基礎上，再按照刑法分則條文的目的，進一步作出實質(zhì)的、相對獨立的判斷。其實，在實務上，形式上按照前置法的規(guī)定認定為違法，但基于刑法上的規(guī)范目的考慮得出無罪結(jié)論的情形大量存在。
我的初步結(jié)論是：法秩序必須是統(tǒng)一的，規(guī)范之間不能有內(nèi)在矛盾，這就要求犯罪認定必須顧及前置法的基本態(tài)度。但是，處理刑民交叉案件需要關注前置法，不等于前置法對于犯罪認定有根本性、實質(zhì)性影響。要有效限定處罰范圍，就必須承認，刑法上的違法性判斷是相對獨立的。那種主張刑法在質(zhì)上從屬于前置法，僅僅在量上相對獨立于前置法的“前置法定性、刑事法定量”的主張并不具有合理性。
在司法上，也不應當認同在前置法定性之后，刑事法只做定量判斷的邏輯。對于這一點，在涉及非法持有槍支罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪，以及組織、領導傳銷活動罪的認定中都表現(xiàn)得很充分。對此，我會在之后的文章中作進一步分析。
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